Und täglich grüßt das Murmeltier – Neue Anforderungen an BEM-Einladungsschreiben

Unterbleibt eine solche Einladung, ist selbst bei weit überdurchschnittlichen Abwesenheitszeiten und einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen eine personenbedingte (krankheitsbedingte) Kündigung regelmäßig aussichtslos. Ein BEM wird zwar nicht als formale Kündigungsvoraussetzung betrachtet. Fehlt es an einem BEM, müsste der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess jedoch so hohe Darlegungsanforderungen erfüllen, dass eine Wirksamkeit der Kündigung im Ergebnis fast ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. bspw. BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13). Gleiches gilt, wenn im Fall einer fehlerhaften BEM-Einladung ein BEM – etwa wegen der Ablehnung des betroffenen Mitarbeiters – nicht durchgeführt wird. Nur eine wirksame Einladung kann in diesem Fall die Rechtsposition des Arbeitgebers verbessern. Wenig überraschend liegt auf der korrekten Gestaltung dieser – mittlerweile ausufernden – Schreiben und deren rechtlicher Überprüfung ein besonderes Augenmerk.

Hier kommt die jüngste Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg ins Spiel (Urt. v. 14.01.2026 – 4 Sa 39/25). Bereits zuvor war bekannt, dass im Einladungsschreiben auf die – gesetzlich vorgesehene – Möglichkeit der Teilnahme des Betriebsarztes hinzuweisen ist. Zusätzlich zur eindeutigen gesetzlichen Regelung wird die Hinweispflicht durch das LAG Baden-Württemberg jedoch erweitert: Nötig sei, so das LAG, nicht nur der Hinweis auf die mögliche Teilnahme des Betriebsarztes. Vielmehr sei auch auf dessen Schweigepflicht hinzuweisen. Das LAG begründet dies wie folgt:

„Zusätzlich unterliegt [der Betriebsarzt] der Schweigepflicht, sodass die Betroffenen darauf vertrauen können, dass Untersuchungsergebnisse nicht ohne deren Einverständnis an den Arbeitgeber weitergegeben werden. Dies kann auch die Angst vor einer krankheitsbedingten Kündigung mindern und schafft eine wichtige Basis für die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arzt und Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer. Eine solche Vertrauensbasis ist für das Gelingen eines bEM von zentraler Bedeutung, weshalb der oder die Beschäftigte im Falle eines bEM ausdrücklich auf die gebotene Schweigepflicht hinzuweisen ist […].“

Dieser Hinweis soll laut dem LAG Baden-Württemberg entweder im Einladungsschreiben oder in einem gesonderten Informationsgespräch erfolgen. Da aber nicht in jedem Fall ein solches Informationsgespräch erfolgt (etwa bei Ablehnung des Mitarbeiters von Anfang an), kann man nur dazu raten, zumindest bis zu einer Klärung durch das Bundesarbeitsgericht einen entsprechenden Hinweis in das BEM-Einladungsschreiben mit aufzunehmen. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist eine höchstrichterliche Klärung jedoch nicht zu erwarten: Das LAG hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Eine solche Zulassung war in diesem Fall nicht erforderlich, da das LAG einen weiteren Fehler bemängelte: Die Arbeitgeberin hatte im Einladungsschreiben eine Abstimmung über die Teilnahme des Betriebsarztes für das BEM-Erstgespräch in Aussicht gestellt, dies im – tatsächlich erfolgten – Erstgespräch aber nicht umgesetzt: Zu einer Abstimmung kam es nicht. Auch das wird zukünftig – weiterhin – zu beachten sein: Im BEM sind alle denkbaren Maßnahmen auszuloten – insbesondere dann, wenn sie bereits angekündigt bzw. gesetzlich vorgesehen sind. Ansonsten muss der Arbeitgeber sich, in den Worten des LAG, ggf. vorwerfen lassen, „vorschnell gekündigt zu haben.“