(Änderungs-) Kündigung wegen Low Performance

Entscheidend ist dabei zunächst ein anhaltendes Leistungsdefizit, das erheblich vom Durchschnitt vergleichbarer Arbeitnehmer abweicht. Zudem muss die Minderleistung auf steuerbarem Verhalten beruhen: Nur wenn der Arbeitnehmer eine bessere Leistung erbringen könnte, dies aber dennoch unterlässt,  kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Denn nach der Rechtsprechung des BAG müssen Arbeitnehmer tun, was sie sollen, und zwar so gut, wie sie können, d.h. unter angemessener Ausschöpfung ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Für Arbeitgeber ist i.d.R. nicht erkennbar, ob ein Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt und ob er nicht besser kann oder nicht besser will. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt. Quantitative Minderleistungen sind nach dem BAG bei einer andauernden Unterschreitung der Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer um mehr als ein Drittel kündigungsrelevant. Bei qualitativen Minderleistungen hingegen kann nicht auf die bloße Fehlerhäufigkeit abgestellt werden. Maßgeblich ist vielmehr eine einzelfallbezogene Betrachtung. Der Arbeitgeber muss darlegen,

• was er über die Fehlerzahl, die Art und Schwere sowie die Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung wissen kann,
• dass die überdurchschnittlichen Fehlerquoten nach den Gesamtumständen auf eine vorwerfbare Vertragspflichtverletzung hinweisen,
• und dass diese auch nicht vom Arbeitgeber hinzunehmen sind (u.a. betriebliche Beeinträchtigungen, Abhilfemaßnahmen).

Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so liegt es an dem Arbeitnehmer, zu erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft.

Im vom LAG Köln zu entscheidenden Fall hatte eine Arbeitgeberin einer seit Jahren beschäftigten Mitarbeiterin eine Änderungskündigung – also das mit einer Kündigung verbundene Angebot, das Arbeitsverhältnis unter geänderten Bedingungen fortzusetzen – ausgesprochen, weil ihre Leistungen qualitativ dauerhaft hinter denen vergleichbarer Beschäftigter zurücklagen. Diese Änderungskündigung hielt das LAG für wirksam. Als Repräsentationsfigur der Arbeitgeberin habe die Klägerin unprofessional gehandelt und zudem eine nicht hinnnehmbare Gleichgültigkeit demonstriert. Die im Rahmen der Änderungskündigung angebotene Weiterbeschäftigung war mit einer tariflich niedriger zu bewertenden Tätigkeit (mit weniger Außenwirkung) und entsprechend geringerer Vergütung verbunden. Im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigte das LAG, dass zuvor mehrere Gespräche und mehrfach einschlägige Abmahnungen erfolgten, die Klägerin ihr Verhalten dennoch nicht zum Besseren änderte.

Das LAG Köln reiht sich ein in eine gefestigte, aber zurückhaltende Rechtsprechung zur Kündigung von sog. “Low Performern”. Das Urteil zeigt: Mit einer strukturierten Vorgehensweise sowie einer lückenlosen Dokumentation von Leistungsdefiziten können sich Arbeitgeber erfolgreich wehren. Arbeitgeber benötigen jedoch einen langen Atem. In dem vom LAG entschiedenen Fall sprach der Arbeitgeber acht Abmahnungen aus, wovon vier Abmahnungen in einem Zeitraum von mehr als anderthalb Jahren wirksam waren. Erst danach griff er zur Änderungskündigung, die das LAG Köln billigte.